§ 49 Die zivilrechtliche Haftung des Verteidigers
und des Staatsanwalts

 Weit verbreitet war und ist die Auffassung, dass Haftungsfragen des Verteidigers vernachlässigt werden können, da in diesen Verfahren der Amtsermittlungsgrundsatz gilt. Weil die Mandanten sich Verfahren dieser Art nicht freiwillig aussetzen und soweit ein Ermessen des Gerichts überhaupt eine Rolle spielt, dieses so stark gebunden ist, dass das Haftungsrisiko vernachlässigt werden kann. Entscheidungen zu diesem Themenbereich gibt es nur vereinzelt, die Literatur hat sich nur selten mit diesem Thema befasst[1].

 Ein wesentlicher Grund für die geringe Resonanz in der Rechtsprechung ist sicher die Tatsache, dass der Verteidiger in Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht Vertreter des Beschuldigten ist. Dies hat nicht nur eine theoretische Seite, sondern Versäumnisse und Verschulden des Verteidigers werden in prozessualer Hinsicht dem Beschuldigten nicht zugerechnet. Fristversäumnisse werden daher in der Regel nicht zum Nachteil des Betroffenen berücksichtigt[2]. Anders als im Zivilrecht ist offensichtlich auch die Bereitschaft der Mandanten geringer, Haftungsfragen der Verteidiger durch Dritte überprüfen zu lassen. Dies könnte daran liegen, dass die strafrechtlichen Rechtsfolgen von den Betroffenen als notwendiges, hinnehmbares Übel empfunden werden und Versuche, die negativen und insbesondere diskriminierenden Folgen – oder zumindest Teile hiervon - eines strafrechtlichen Urteils auf den Verteidiger abzuwälzen, nicht unbedingt nahe liegen[3]

Nachfolgend werden die Regressmöglichkeiten des Beschuldigten im Strafver­fahren bei Fehlern sowohl seines Verteidigers als auch der Staatsanwaltschaft dargestellt.

1.         Der Anspruch gegen den Verteidiger

Rechtsgrundlage für Schadenersatzansprüche des Mandanten gegen den Strafverteidiger ist meist eine positive Forderungsverletzung des Anwaltsvertrages. Dieser wird nach überwiegender Ansicht bei der Wahlverteidigung als Dienstvertrag nach § 611 BGB angesehen,^[4] der die Wahrnehmung der Verteidigung als entgeltliche Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB zum Inhalt hat. Handelt es sich hingegen um eine Pflichtverteidigung, so finden die §§ 611 ff. BGB aufgrund der Zuweisung durch das Gericht keine direkte Anwendung, es handelt sich dann um ein gesetzliches Schuldverhältnis,^[5] auf das jedoch die im Dienstvertragsrecht geltenden Normen analoge Anwendung finden.

a)        Die Pflichten des Verteidigers

Ein solcher Anspruch setzt die Verletzung einer dem Verteidiger obliegenden vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht voraus. Hauptpflicht ist die fachge­rechte Verteidigung.^[6] Was diese genau umfasst, ist bislang weder in der Recht­sprechung noch in der Literatur – in der für die Pflichten des zivilrechtlich tä­tigen Anwalts vergleichbarer Weise – ausgeformt worden. Der BGH hat erst einmal indirekt zum Problem der zivilrechtlichen Haftung des Strafverteidigers Stellung genommen.^[7] Es handelte sich um den Amtshaftungsprozess eines Klägers, dem per Gerichtsbeschluss sein Führerschein nach § 111 a StPO trotz Verjährung vorläufig entzogen worden war. Der erkennende dritte Senat ver­neinte einen Anspruch gegen den Staat auf Ersatz der durch den rechtswidrigen Entzug der Fahrerlaubnis entstandenen Kosten für die Beschäftigung eines Fahrers und verwies ihn auf die zivilrechtliche Haftung seines Verteidigers als anderweitige Ersatzleistung im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB.^[8]

Im Rahmen der inzidenten Überlegungen zur Haftung des Verteidigers defi­nierte der erkennende Senat als Pflicht des Verteidigers im Strafprozess, dass er den Beschuldigten auf für ihn günstige Umstände hinzuweisen und so von sich aus dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzu­wirken habe.^[9]

Allgemein definierte der BGH die Aufgabe des Strafverteidigers in einer ande­ren Entscheidung dergestalt, dass dieser dem Schutze des Beschuldigten zu die­nen und dadurch zur Findung eines gerechten Urteils beizutragen habe.^[10]

Diese Entscheidung formuliert weiter als konkrete Pflicht des Strafverteidigers, sich über den jeweiligen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus den einschlägigen Fachzeitschriften zu informieren.^[11] Grundsätzlich werden die Pflichten des Verteidigers jedoch von der Rechtsprechung sehr allgemein gehal­ten. Daher wird seitens der Literatur ein Rückgriff auf die allgemeinen Grund­sätze der Anwaltshaftung^[12] und die Pflichten des zivilrechtlich tätigen Anwal­tes^[13] auch für den Strafverteidiger befürwortet.

Diese Verfahrensweise erscheint sinnvoll, da sie die Pflichten des Strafverteidi­gers handhabbar macht und sowohl seinen Interessen dient, weil er weiß, was er für eine pflichtgemäße Verteidigung zu beachten hat, als auch die Interessen des Mandanten berücksichtigt, der einen Anhaltspunkt dafür gewinnt, bei wel­chem Verhalten seines Verteidigers sich dieser regresspflichtig macht.

b)        Verletzung der allgemeiner Sorgfaltspflichten[14]

Das OLG Nürnberg sieht es als eine Sorgfaltspflichtverletzung an, wenn der Verteidiger im Rahmen einer Verständigung nicht alle wesentlichen Strafmilderungsgründe zur Sprache bringt.

aa) Es ist ein haftungsauslösender Verteidigungsfehler, wenn der Verteidiger nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren auch dann zum Verlust beamtenrechtlicher Versorgungsbezüge führt, wenn die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes wäre eine Reduzierung des Strafmaßes nicht auszuschließen. Eine Haftung kann der Verteidiger in solchen Fällen nur vermeiden, wenn er nachweist, dass auch die fehlerhafte Verteidigungstätigkeit zu keiner weiteren Reduzierung der Strafe geführt hätte. Das OLG führt jedoch ausdrücklich aus: „Im Hinblick auf die Singularität der Strafzumessung und die Unmöglichkeit, einen solchen nachträglich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu reproduzieren oder nachzuvollziehen, erscheint eine Beweislast umkehrgerechtfertigt. Den Gegenbeweis kann der Anwalt auf Grund des Beratungsgeheimnisses aber nie führen.

 bb) Diese Haftungsgrundsätze gelten auch für den Pflichtverteidiger. Auch wenn kein Anwaltsvertrag zustande kommt, entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, das dem Pflichtverteidiger besondere Pflichten auferlegt und deren schuldhafte Verletzung – der gerade auch darin bestehen kann, dass ein Hinweis auf den Verlust der Beamteneigenschaft unterbleibt, zum Schadenersatz führen kann[15].

 cc) Der falsche Rechtsrat eines Verteidigers kann auch dazu führen, dass er Geldbeträge an seinen Mandanten zurückzahlen muss, die dieser in Erfüllung einer Auflage gem. § 153a StPO leistet, um die Inhaftierung auf Grund eines bestehenden Haftbefehls abzuwenden. Der Zweck der Auflage steht der Ersatzfähigkeit nicht entgegen, da es sich nicht um eine Geldstrafe handelt. Eine Geldstrafe, die wegen einer vorsätzlichen Tat verhängt wird, kann nicht im Wege des Schadenersatzes auf andere abgewelzt werden. Diese Einschränkung gilt aber nicht für Auflagen, denn diese sind gerade keine Geldstrafe. Gegen die Schadenersatzpflicht spricht auch nicht, dass der Betroffene sich einer solchen Auflage freiwillig unterwirft. Tritt im Zusammenhang mit den Folgen der zum Schadenersatz verpflichtenden Handlung ein Willensentschluss des Verletzten hinzu, so spricht dies nicht gegen die Ersatzpflicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Handlung des Geschädigten und Beschuldigten durch das haftungsbegründende schädigende Verhalten des Beraters im wesentlichen mitbestimmt worden ist[16].

 dd) Die wichtigsten dieser Pflichten sind die umfassende, möglichst erschöpfende Belehrung des Mandanten.^[17] Für den Strafprozess bedeutet dies, ihn über sei­ne prozessualen Rechte umfassend zu belehren, aber auch, ihn vom jeweiligen Verfahrensstand in Kenntnis zu setzen.^[18]

 ee) Weiter hat der Strafverteidiger den dem Verfahren zugrundeliegenden Sachver­halt sorgfältig rechtlich zu prüfen.^[19] Hierfür wird von ihm neben den allge­meinen Rechtskenntnissen auch die genaue Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum jeweiligen Problemkreis verlangt,^[20] wobei neben den amtlichen Entscheidungssammlungen auch Fachzeitschriften und Kommenta­re^[21] zur Erlangung dieser Kenntnisse heranzuziehen sind. Bei einem Fachan­walt für Strafrecht sind die Anforderungen höher anzusetzen als bei einem an­deren Anwalt. Noch nicht entschieden ist, inwieweit der Anwalt auch Recht­sprechungskenntnis aus dem Internet zu beziehen hat. Da immer mehr Ge­richte dazu übergehen, Entscheidungen, teilweise sogar ausschließlich, auf diesem Wege zu veröffentlichen, wird dies in Zukunft eine entscheidende Frage sein. Schließlich ist der Strafverteidiger verpflichtet, bei der Prozessführung den für seinen Mandanten sichersten Weg zu wählen,^[22] wozu auch gehört, mit diesem zu besprechen, inwieweit er zum Tatvorwurf aussagt, oder von seinem Schweigerecht Gebrauch macht.^[23] Darüber hinaus muss der Strafverteidiger in jeder Verfahrenslage prüfen, inwieweit die erheblichen strafprozessualen Normen von Staatsanwaltschaft und Gericht eingehalten wurden und entsprechend darauf reagieren.

ff) Fehlerbelastet ist häufig auch die Mandantsannahme und die Beendigung des Mandates. Wichtig ist, dass der Verteidiger genau erfasst, was der Mandant von ihm erwartet und ihm gegenüber verständlich klarstellt, welche Aufgaben er übernimmt. Sonst kann es zu Haftung auslösenden Missverständnissen kommen. Fragt der Mandant an, ob ein Verteidiger in einer Strafsache, in der er bislang noch nicht tätig war, Akteneinsicht nehmen kann, weil der Mandant Schadenersatzansprüche geltend machen will, muss der Anwalt klarstellen, ob er und in welchem Umfang er das Mandat annimmt. Übersendet er dem Mandanten lediglich ein Schreiben, in dem er bestätigt, dass er „gerne“ für ihn tätig wird, kann der Mandant erwarten, dass der Anwalt – selbst wenn bekannt ist, dass er ausschließlich als Strafverteidiger tätig ist, selbstständig prüft, ob Schadenersatzansprüche bestehen und diese Ansprüche auch außergerichtlich und gerichtlich geltend macht. Das LG Heidelberg[24] ist gar der Meinung, dass der Mandant in einem solchen Fall erwarten kann, dass ihm auf jeden Fall eine vollständige Kopie der Gerichtsakten zur Verfügung gestellt wird. Diese Auffassung ist sicher zu weit gefasst, wenn sie auch den Fall umfasst, dass der Mandant Anspruch auf eine Kopie der Akten hat, selbst wenn die Übernahme der Kosten und Auslagen nicht geklärt ist.

 Der Verteidiger muss auch klar stellen, wann er seine Tätigkeit beendet. Mandanten erwarten häufig und zu Recht, dass der Anwalt auch nach einer rechtskräftigen Verurteilung noch für ihn tätig wird, sei es Vollstreckungsaufschub beantragt oder bei der Zahlung der Kosten und Geldstrafe behilflich ist, z.B. durch Ratenzahlungsgesuche. Es ist daher notwendig, dass der Verteidiger seinem Mandanten unmissverständlich und ausdrücklich mitteilt, wenn er seine Verteidigeraufgaben als erledigt ansieht.

hh) Die Haftung auslösend kann auch die Weigerung des Verteidigers sein, die Handakten unverzüglich nach Beendigung des Mandates auf Anforderung heraus zu geben.[25] Der Herausgabeanspruch umfasst alle Teile, die der Rechtsanwalt zur Bearbeitung des Mandates erhalten hat, sei es von dem  Mandanten oder von dritter Stelle. Der Anspruch besteht nicht für Teile der Akten, die der Mandant bereits während des Mandates erhalten hat oder dem Mandanten aus anderen Gründen bereits vorliegen. Nach § 50 Abs. 3 BRAO steht dem Anwalt zwar ein Zurückbehaltungsrecht an den Handakten zu, wenn die Vergütung noch nicht vollständig gezahlt wurde. Das Zurückbehaltungsrecht bezieht sich aber nur auf den Teil der Handakten, in dem noch eine Vergütung offen ist: sind z.B. von vier Verfahren drei vollständig bezahlt, kann er allenfalls die Akte zurückhalten, deren Vergütung noch offen ist – die drei anderen Akten muss er herausgeben.

b)        Verurteilung kein Indiz

Es kann nicht bereits aus einem negativen Verfahrensausgang auf eine Pflicht­verletzung des Verteidigers geschlossen werden. Nach dem Charakter des An­waltsvertrages als Dienstvertrag ist lediglich die pflichtgemäße Verteidigung, nicht jedoch ein Erfolg im Sinne eines Freispruches, einer Einstellung oder ei­ner möglichst geringen Strafe, geschuldet.

c)         Rechtswidrigkeit und Verschulden

Hat er eine der aufgezeigten, ihm obliegenden Pflichten verletzt, erfordert ein Schadensersatzanspruch deren Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit. Sie wer­den durch die Pflichtwidrigkeit als solche indiziert und können daher unprob­lematisch festgestellt werden.^[26]

d)        Kausalität

Ebenso problemlos ist die Bejahung der haftungsbegründenden Kausalität. Probleme ergeben sich meist im Zusammenhang mit der haftungsausfüllenden Kausalität. In der Praxis ist es für den Mandanten schwierig, den Beweis der anwaltlichen Pflichtverletzung zu führen, da, ähnlich wie bei einem Arzthaftungsprozess, oft nicht zu beweisen ist, ob die gerügte Pflichtverletzung für den Schaden kausal war.^[27]

 Dies liegt daran, dass im zivilrechtlichen Schadensersatzprozess nach Lage der Strafakten entschieden werden muss.^[28] Der Gang der mündlichen Verhand­lung, das Verhalten des Verteidigers dabei, sowie der Entscheidungsprozess des Strafgerichts können nur bedingt aus dem Hauptverhandlungsprotokoll und den Entscheidungsgründen nachvollzogen werden.

 e)        Beweislastumkehr

Erschwerend kommt hinzu, dass der BGH eine Beweislastumkehr zugunsten des Mandanten, gleich der des Patienten im Arzthaftungsprozess, ablehnt.^[29] Abweichend hiervon lässt das OLG Nürnberg in der erwähnten Entscheidung eine solche Beweislastumkehr zu, da es im vorliegenden Fall den Kläger in einer besonderen Beweisnot sieht.

f)          Schaden

Zuletzt stellt sich im Rahmen der zivilrechtlichen Verteidigerhaftung die Frage nach dem ersatzfähigen Schaden. Grundsätzlich sind im Rahmen der vertrag­lichen Haftung nur Vermögensschäden zu ersetzen. Dies können beispielsweise die Kosten eines erfolglosen, aufgrund falscher Beratung eingelegten Rechts­mittels sein oder aber auch mittelbare Schäden, wie der im dargestellten Urteil des OLG Nürnberg entfallene Versorgungsanspruch.

Grundsätzlich schmälert eine Geldstrafe das Vermögen des Mandanten und auch aus einer Freiheitsstrafe sind mittelbare wirtschaftliche Nachteile zu erwarten.^[30] Jedoch haben diese Strafen einen höchstpersönlichen Charakter, so dass die Klas­sifizierung von Freiheits- und Geldstrafen als Schaden fraglich ist.^[31]

 Auch ein Schmerzensgeldanspruch aus § 253 BGB ist für Fälle einer durch feh­lerhafte Verteidigung bedingten Verbüßung einer Haftstrafe denkbar. In diesen Konstellationen ist nach § 253 BGB der immaterielle Schaden, der durch den Aufenthalt in der Justizvollzugsanstalt entstanden ist, zu ersetzen. Als Maßstab für dessen Berechnung wird eine Anlehnung an den in § 7 Abs. 3 StrEG ge­nannten Satz von 11,00 € pro Tag für unrechtmäßige Strafverfolgungsmaßnah­men vorgeschlagen.^[32]

 g) Dritthaftung[33]

 Die Beratungs- und Sorgfaltspflicht des Rechtsanwaltes kann sich auch auf Dritte beziehen, die weder Mandanten sind, noch denen der Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger beigeordnet war. Der BGH hatte folgenden Fall zu entscheiden: Der Beklagte war Strafverteidiger eines Beschuldigten, der sich in Untersuchungshaft befand. Der Haftbefehl wurde gegen Zahlung einer Kaution außer Vollzug gesetzt. Einen Teilbetrag brachte der Beschuldigte über eine Bank auf, die sich als Sicherheit den Rückzahlungsanspruch gegen die Landeskasse abtreten ließ. Weitere 200.000 DM erhielt der Beschuldigte vom Vater seiner damaligen Lebensgefährtin, die der Beschuldigte in der Folgezeit heiratete. Der Schwiegervater ließ sich den Rückzahlungsanspruch gegen die Landeskasse aber nicht abtreten. Die zweite Hälfte der Kaution wurde über das Unterkonto des Verteidigers an die Gerichtskasse gezahlt, der Beschuldigte kam auf freien Fuß. Zu diesem Zeitpunkt wurde der Rückzahlungsanspruch der Kaution durch eine andere Bank gepfändet. In der Folgezeit verstarb der Beschuldigte, der hinterlegte Geldbetrag wurde an die beiden Banken ausgezahlt, der Schwiegervater ging leer aus.

Die Klage des Schwiegervaters gegen den Verteidiger war beim Landgericht und Oberlandesgericht erfolgreich. Beide hatten angenommen, dass ein Treue- bzw. Auftragsverhältnis zustande gekommen sei. Ein entsprechender Vertrag sei konkludent geschlossen worden. Im Rahmen dieser Vereinbarung sei der Anwalt verpflichtet gewesen auch die Vermögensinteressen des Schwiegervaters zu wahren und hätte für eine Abtretung des Rückzahlungsanspruches der hinterlegten Kaution sorgen müssen. Die Revision des Verteidigers war jedenfalls vorläufig erfolgreich. Das Urteil des OLG wurde aufgehoben und die Sache zur weiteren Entscheidung zurückverwiesen. Der BGH verneint ein Treue- bzw. Auftragsverhältnis, aber auch einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (des Schwiegervaters). Ein solcher Vertrag kann nur angenommen werden, wenn jemand lediglich zufällig vertragslos geblieben sei, aber nach den vorgesehenen Bestimmungen in den Vertrag und die vertraglichen Leistungen hätten einbezogen werden sollen. Vorliegend habe der Verteidiger aber der ausschließlich im Interesse seines Mandanten, des inhaftierten Beschuldigten gehandelt. Aber möglicherweise hätte im vorliegenden konkreten Fall eine besondere Beratungspflicht bestanden. Der Kläger hatte vorgetragen, dass er bzw. seine Tochter bei Übergabe der Kaution ausdrücklich nach den Risiken gefragt habe und der Beklagtenverteidiger ihnen geantwortet habe, dass einzige Risiko sei, dass der Beschuldigte nach Haftentlassung sich dem Verfahren durch Flucht entzieht. In dieser Rechtsauskunft sah der BGH eine mögliche Haftungsgrundlage. Hierüber war jedoch in den Vorinstanzen kein Beweis erhoben worden. Diesbezüglich hat der BGH aber ausdrücklich festgestellt, dass ein Rechtsanwalt dann haftet, wenn er einen Dritten, mit dem er keinen Vertrag geschlossen hat, auf ausdrückliche Nachfrage eine rechtlich unzutreffende Auskunft über die möglichen Risiken der Stellung einer Kaution unterrichtet. Durch diese Rechtsauskunft kommt es zu vertraglichen Pflichten gegenüber dem Dritten. Wegen Verletzung dieser Pflichten ist eine Haftung nicht ausgeschlossen.

2.         Amtshaftung und Ansprüche gegen den Verteidiger

Auch ein Zusammentreffen gerichtlicher und anwaltlicher Fehler schließt einen solchen Anspruch nicht aus, sofern der Anwalt das pflichtwidrige Verhalten des Gerichts erkannt und nicht verhindert hat.^[34] In diesen Fällen scheitert ein Amtshaftungsanspruch daran, dass der Schadensersatzanspruch gegen den Anwalt eine anderweitige Ersatzleistung im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellt.^[35] Ebenso verhält es sich beim Zusammentreffen anwaltlicher und staatsanwaltschaftlicher Pflichtverletzungen.

3.         Haftung des Staatsanwaltes

Steht jedoch alleiniges prozessuales Fehlverhalten der Staatsanwaltschaft zur Disposition, haftet der Staat nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG unter fol­genden Voraussetzungen:

Der Staatsanwalt muss eine ihm gegenüber dem Angeklagten als Dritten oblie­gende Amtspflicht verletzt haben. Die Amtspflichten des Staatsanwaltes erge­ben sich größtenteils aus den ihm nach der StPO obliegenden Aufgaben, wie die Sachverhaltserforschung und die Anklageerhebung bei Bejahung eines hin­reichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 1 StPO. Diese letztgenannte Pflicht dient jedoch nicht dem Angeklagten, sondern ausschließlich dem öffentlichen Belang der Erfüllung der Strafgewalt des Staates, so dass es hier an der nötigen Drittbezogenheit fehlt.^[36]

a)        StPO als Schutzgesetz

Grundsätzlich dienen die übrigen Verfahrensnormen der StPO aufgrund ihrer Funktion, der Wahrheitsfindung, den Interessen der Verfahrensbeteiligten,^[37] somit auch des Angeklagten. Daher trifft den Staatsanwalt die Amtspflicht zu rechtmäßigem, verfahrensgemäßem Handeln.^[38] Wird die Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht bejaht, so bereitet die Annahme des Verschuldens meist keine Probleme.

b)        Schaden

Welche Schäden sind im Rahmen dieses Anspruches zu ersetzen: Hierfür ist der Schutzzweck der verletzten Norm entscheidend.^[39] Dies bedeutet, dass Ersatz für aus einer Verurteilung resultierende Schäden nur insoweit zu leisten ist, als die Verurteilung sich nach der Prüfung durch das Gericht als falsch darstellt und die auferlegte Geld- oder Freiheitsstrafe materiell rechtswidrig ist. Zu er­setzen sind in jedem Fall Kosten, die durch die Notwendigkeit der Führung des Amtshaftungsprozesses entstanden sind.^[40]

 Grundsätzlich trifft den durch eine staatsanwaltliche Amtspflichtverletzung Geschädigten jedoch eine Schadensabwendungspflicht dergestalt, dass bei ei­ner möglichen Abwendung durch Einlegung eines Rechtsmittels die schuldhaf­te Nichteinlegung zum völligen Haftungsausschluss des Staates führt.^[41]

 Eine analoge Anwendung des § 839 Abs. 2 BGB auch gegenüber Staatsanwälten scheidet aus, da Sinn dieser Vorschrift der Schutz gerade der richterlichen Un­abhängigkeit ist. Der Richter soll vor Ersatzansprüchen der Prozessparteien und somit vor der Gefahr der Befangenheit geschützt werden.^[42] Der Staatsan­walt befindet sich jedoch nicht in einer vergleichbaren Lage, ist er doch selbst, zumindest quasi , Partei und weisungsgebundener Beamter.

4. Entlastung durch das Bundesverfassungsgericht

Von dieser strengen Haftung der beratenden Rechtsanwälte weicht das Bundesverfassungsgericht jedenfalls in einem Nebensatz ab[43]. Zwar wurde die Verfassungsbeschwerde eines in Regress genommenen Rechtsanwaltes nicht zur Entscheidung angenommen, das Gericht setzt sich aber mit den Grundlagen und dem Umfang der Haftung von Rechtsanwälten für Fehler des Gerichts auseinander. Zwar bejaht das Bundesverfassungsgericht auch in diesem Fall die Haftung, aber nicht weil der Anwalt das fehlerhaft handelnde Gericht nicht darauf hingewiesen hat, dass nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung § 323 Abs.1 – 3 ZPO auf Prozessvergleiche nicht anwendbar ist, sondern weil eine fehlerhafte Beratung über die Erfolgsaussichten einer Berufung vermisst wurde. Zur Haftung des Anwalts für Fehler des Gerichts führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass die Auffassung des Bundesgerichtshofes, wonach ein rechtsfehlerhaftes Unterlassen eines Gerichts eine Hinweispflicht eines Anwaltes gegenüber dem Gericht auslöst,  verfassungsrechtlich bedenklich ist. Mit einer solchen Rechtsauffassung könnte massiv in die Berufsausübungsfreiheit eines Rechtsanwaltes eingegriffen werden, insbesondere wenn er für missverständliche Formulierung haftbar gemacht wird, obwohl es bei einem fehlerfreien Verhalten eines Gerichtes nicht zum Schadenseintritt gekommen wäre. „Auch wenn einer Amtshaftung wegen das Richterprivileg regelmäßig ausscheidet, legitimiert dies nicht die Haftungsverschiebung zulasten der Rechtsanwälte, ohne in Rechnung zu stellen, dass hierbei deren Grundrechte berührt werden.“ Auch die Stellung des Rechtsanwalts als „Organ der Rechtspflege“ führt nicht zu einer ersatzweisen Haftung für Fehler des Gerichts. Dies kann schon gar nicht gerechtfertigt sein, weil Anwälte gem. § 51 BRAO haftpflichtversichert sind. Auch eine Haftung wegen Unterlassung einer „Belehrung des Gerichts bei fehlerhaftem Verhalten“ kann nicht zu einer Haftung führen. Rechtskenntnis und – Anwendung sind vornehmlich Aufgabe der Gerichte. Fehler der Gerichte sind im Instanzenzug zu korrigieren. Soweit dies aus Gründen des Prozessrechts ausscheidet, greift grundsätzlich nicht im Sinne eines Aufwandtatbestandes die Anwaltshaftung ein.

Im Hinblick auf diese Entscheidung wird die bisherige Rechtsprechung einer kritischen und notwendigen Überprüfung unterzogen werden.